죄형법정주의로 바라본 법의 논리

1 범죄를 저지른 자에게 형벌을 적용하여 응징해야 한다  

2 범죄는 가능한 공권력을 모두 동원해서라도 금지해야 한다 

3 범죄를 저지르면 형벌이 부과되는 것을 알려 범죄를 예방해야 한다 

4 국가의 형벌권 남용을 방지하여 국민의 자유와 권리를 보장해야 한다 

5 국가가 나서서 범죄자에 대한 개인의 사적인 응징이나 복수를 금지해야 한다  

죄형 법정 주의 : 법률이 없으면, 범죄도 없고 형벌도 없다 

파생 원칙 : 1 관습형법금지의 원칙    2  소급효 금지의 원칙   3  명확성의 원칙, 적정성의 원칙 

4 유추 적용금지의 원칙 

목적 : 법관의 자의로부터 국민의 자유를 보호하고 입법권의 자의로부터 국민의 자유를 보호하는 근거를 지켜주기 위함  

고등학고 '법과 정치' (천재교육 출판사) 

한 번 생각해보자 여기 일제시대 때 앞잡이 역할을 톡톡히 하였던 조신인이 있다 일제시대 때 일본놈들에게 술을 따르며 아부를 떨었고 여자를 팔거나 강간하였고 셀 수 없는 남자들을 일본에 팔아넘겨 죽게 만들었다 엄청나게 많은 땅을 소유하였고 많은 돈을 회수하였다 일본놈들에게 잘 보여서 좋은 자리도 얻었다 그런데 왠걸? 망할 수 없었던 일본이 한 순간에 망해버렸다 이제 이 조선인은 몸을 숨기며 살아야겠다고 생각했고 실제로 나라가 어수선한 틈을 타서 자신의 신분을 바꾸었다 이제 공문서 상으로 이 조선인은 대한민국의 국민이며 일제시대 때 친일적인 행동 역시 더 이상 조회되지 않는다 그 후 대략 30년이 흘러 1980년대가 되었다 1980년대가 되어 이 남자가 예전 친일파 앞잡이였으며 과거에 수많은 죄를 저질렀다는 것을 알게 되었다 우리는 이 남자를 처벌할 수 있을까? 또 처벌하는 것이 마땅한 일일까? 당연히 처벌해야 한다고 생각할 것이다 그의 죄를 일일히 나열할 수도 있다 그가 얼마나 파렴치한 자인지 아주 논리적으로 설명할 수도 있다 그는 살인자에다 강간범이다 나라를 팔아먹은 매국노이다 왜 처벌할 수 없나? 처벌하는 것이 당연한 것처럼 느껴진다 그러나 또한 이러한 반론 역시 있을 수 있다 '그 사람을 처벌하는 것은 소급효 금지의 원칙, 죄형법정주의에 어긋난다' 이 반론에 대해서 생각해보자 먼저 소급효 금지의 원칙은 무엇일까? 형벌법규는 그 법이 시행된 이후의 행위에 대해서만 적용하고 시행 이전의 행위에 대해서는 소급하여 적용할 수 없다는 원칙이다 일제시대 때 엄청난 악을 저지른 것은 분명히 맞다 그러나 헌법과 형법은 나라가 광복한 이후에 생겼다 이 법을 나라가 생기기 이전 일제시대에까지 소급하여 적용한다면 분명히 이것은 소급효금지의 원칙과 맞지 않는다 명백히 거스르는 일이다 이 원칙마저 깨부순다면 이 사람을 처벌하는 것은 입법부와 사법부의 자의에 의해서 한 사람의 자유를 침해한다는 확장된 해석도 분명 가능할 것이다 하지만, 누가 보더라도 이 사람의 행위는 법적으로, 도덕적으로 비난받을만 하다 분명히 이 정도의 엄청난 범죄를 저질렀으니 처벌받는 것이 마땅하지 않나? 이런 사람조차 처벌할 수 없다면 사실 법은 그 존재의의가 없는 것이다 그래서 우리나라의 법과 판례에서는 일제시대의 앞잡이들에게는 조금 더 여유로운 원칙적용을 하고 있다 그들의 행위를 소급하여 처벌하기도 한다는 뜻이다 

다음 사례도 생각해보자 은행에 강도가 들었다 강도는 총을 들고 있었고 누군가에게 쏠 것만 같은 위기일발 사태였다 그 때 한 종업원이 경고벨을 누를지말지 망설이고 있을 때 그와 평소에 앙숙이던 다른 종업원이 강도에게 몰래 암시를 주어(눈짓, 발짓, 손짓) 벨을 누르려했던 종업원이 결국 강도의 총에 맞아 사망하였다 강도는 당연히 처벌받겠지만 그에게 눈치를 준 '다른 종업원'에게도 과연 법적인 처벌을 적용할 수 있는 것일까? 이것은 언뜻 생각해보면 처벌해서는 안 될 것 같다 그를 처벌한다면 명확성의 원칙, 적정성의 원칙, 유추 적용금지의 원칙을 모두 위반한다는 것이다 명확성의 원칙, 적정성의 원칙, 유추 적용금지의 원칙에 따르면 법은 (형법은) 명확하고 적정해야 하며 (헌법에 비추어 볼 때) 또한 유추해서 자의적으로 적용해서는 안 된다 또한 법은 행위에 대해서만 처벌할 수 있지 않나? 살인에 직접적으로 관여하지 않고 눈치만 준 경우인데 어떻게 이 사람에게도 처벌을 부과할 수 있을까? 하지만 반대편에서 생각해볼 때 그저 처벌하지 않는 것 역시 무엇엇인가 이상하다 눈치만 준 것은 맞지만 분명히 죽이고 싶어하는 살해의도를 가지고 있었고 그 의도로 인한 행동 역시 보였다 착한 사마리아인이 있다면 이 사람은 아예 살인하라고 눈치를 주는 사마리아인이었던 셈이다 이 사람을 처벌하는 것이 타당할까? 처벌하지 않는 것이 타당할까? (당신께서는 어떻게 생각하시는지...?)

마지막 사례에 대해서 생각해보자 어느 날 '파우스트'의 메피스토펠레스가 심심해서 인간실험을 진행하게 되었다 실험내용은 '사람이 극심한 시간 변화로 인한 문화충격을 받았을 때 과연 어떻게 될까'였다 악마는 조선시대로 건너가 일상적인 조선인을 데려다가 현대로 시간여행을 해버린다 현대로 온 조선인은 모든 것이 달라져 현기증을 느낀다 악마는 그 조선인을 데려다가 수영장으로 간다 조선인은 남녀가 수영복을 입고 수영하는 것을 보고 그 자리에서 기절해버린다 왜 기절할까? 조선시대에는 상상도 할 수 없는 일이기 때문이다 그 조선인의 입장에서는 모두 풍기문란으로 고소해야할 일일 것이다(관아에 고발해야할 일이다) 그러나 현대 대한민국 국민 중 다수에게는 수영복은 정말 익숙한 일이다 단순히 옛날에 관습적으로 그렇게 했다고 하여 현재에도 그런 식으로 형법을 적용할 수 없다는 것 이것이 관습형법금지의 원칙이다 좀 더 현실적으로 우리나라에는 간통죄와 낙태죄가 있다 낙태죄는 아직도 논란이 많으니 제외한다면 간통죄는 예전에 아예 법으로 다스렸지만 현재에는 법으로 처벌하지 않는다 그 이유가 무엇일까? 예전에 비해 여성의 지위 역시 상승했다고 보기 때문이다 현대 시대는 항시 변한다 변화에 맞게 법 역시 변화하고 발전해야 하는 것이다